Uitspraak Hoge Raad 2011 over teelt 5 planten

Uitspraak
26 april 2011
Strafkamer
nr. 09/01099

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 december 2008, nummer 20/000247-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden
niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd:
"dat zij op of omstreeks 09 oktober 2006 in de gemeente Roermond, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2180 gram hennep en/of ongeveer 5, althans een aantal hennepplanten en/of delen daarvan (welke planten een gewicht hadden van 11100 gram), in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

2.3. Het Hof heeft omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het volgende overwogen en beslist:
"Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Hiertoe is (onder meer) aangevoerd, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer.
Het hof overweegt als volgt.

De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) - zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) neergelegde en gepubliceerde "gedoogbeleid" ten aanzien van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten. Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

In dit verband stelt het hof voorop dat in deze zaak vast staat dat de politie op 9 oktober 2006 in de tuin van de woning van de verdachte in de volle grond vier hennepplanten, alsmede de stronk van een vijfde hennepplant aantrof. Derhalve kan worden vastgesteld dat de verdachte op 9 oktober 2006 niet meer dan vijf hennepplanten teelde c.q. aanwezig had.

In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (met de titel "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram") onder meer vermeld:
2.2.1 Teelt van cannabis.
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Niet bedrijfsmatige teelt
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.

In de Aanwijzing wordt verder nog overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen, en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Het hof stelt vast dat de Aanwijzing en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (hierna: de Richtlijn) ten aanzien van de niet als beroeps- of bedrijfsmatig aan te merken teelt van hennepplanten uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof de Aanwijzing en Richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd, doch wordt afgedaan middels een (politie-)sepot. Voorwaarde is dan wel, zo leest het hof het bepaalde in onderdeel 2.2.1 van de Aanwijzing onder het opschrift "Niet-bedrijfsmatige teelt", dat degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging.

Nu in het onderhavige geval de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten binnen het gedooggebied van vijf planten is gebleven én door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], zoals uit de door hen tegenover de politie afgelegde verklaringen blijkt, aanstonds afstand is gedaan van de aangetroffen hennepplanten, dient naar het oordeel van het hof in beginsel als uitgangspunt te worden genomen dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van het telen c.q. het aanwezig hebben van die hennepplanten geen strafrechtelijke vervolging tegen haar zou worden ingesteld.

Door de advocaat-generaal is tegen het gevoerde ontvankelijkheidsverweer onder meer ingebracht, kort gezegd, dat het gedoogbeleid in het onderhavige geval geen toepassing vindt, omdat de verdachte op 9 oktober 2006 niet alleen de hiervoor bedoelde hennepplanten teelde c.q. aanwezig had, maar tevens een andere door de Opiumwet bestreken strafbare gedraging pleegde (te weten het aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep met een totaalgewicht van 2180 gram), die niet voldoet aan de in de Aanwijzing en Richtlijn bedoelde gedoogvoorwaarden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) blijkt dat hij - het hof begrijpt: op 9 oktober 2006 - zag dat de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] in de achtertuin van de woning van verdachte bezig waren met het knippen van hennepplanten en dat hij, [verbalisant 1], toen hij in de achtertuin van die woning stond, zag dat er vijf hennepplanten stonden, waarvan er één reeds was geknipt. Het hof merkt op dat op de foto's in het dossier (pagina 19, foto's 1 en 2 en de linkerfoto van de middelste rij) kennelijk de geknipte hennepplant en de vier niet geknipte hennepplanten te zien zijn.
Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 16) blijkt dat hij op 9 oktober 2006 een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 400 gram, die afkomstig waren uit een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning van de verdachte, en een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 1780 gram, die - zo begrijpt het hof - eveneens van het adres van de verdachte afkomstig waren, in beslag heeft genomen. Uit foto 6 op pagina 19 van het dossier leidt het hof af dat de henneptoppen met een gewicht van 400 gram, die op de slaapkamer werden aangetroffen, daar te drogen waren gelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie heeft verklaard (dossierpagina 22), kort gezegd, dat hij en [medeverdachte 1] voornoemd op 9 oktober 2006 in de achtertuin van de woning van de verdachte bezig waren met het knippen van de hennepplanten, dat zij - toen de politie de woning van verdachte betrad - net de eerste plant hadden geknipt en dat [medeverdachte 1] de toppen van de eerste plant naar binnen had gebracht om deze te laten drogen.

Voorts acht het hof aannemelijk dat met de henneptoppen met een gewicht van 1780 gram de henneptoppen bedoeld zijn die zich bevonden in de vuilniszak die aan het knipapparaat is bevestigd, alsmede het knipafval dat zich bevond in de opvangzak aan de onderzijde van dat knipapparaat, een en ander zoals is te zien op pagina 19, foto 4, van het dossier. Ook hierbij zoekt het hof aansluiting bij de door de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie afgelegde verklaring, voor zover deze inhoudt dat hij en [medeverdachte 1] de hennepplant knipten en de afgeknipte takjes in de knipmachine deden, waarna de knipmachine de toppen knipte en deze verzamelde in de plastic vuilniszaak, terwijl het restmateriaal aan de onderzijde uit de machine in de opvangzak viel. Op pagina 19, foto 5, is kennelijk de inhoud van de hiervoor bedoelde vuilniszak zichtbaar.

Op grond van het vorenstaande en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel moet naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten (toppen en restmateriaal) met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de door de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] geknipte hennepplant, waarvan de stronk nog in de grond stond.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden hennepproducten - dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat reeds in de uit 2000 daterende Aanwijzing wordt gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: waarmee hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt bedoeld wordt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verdachte er in dit geval niet op zou mogen vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven - zoals bijvoorbeeld het gelijktijdig bezit van niet meer dan vijf hennepplanten en het bezit van een hoeveelheid losse hennepproducten met een gewicht boven de gedooggrens van 5 gram, wanneer deze hennepproducten evident niet van diezelfde hennepplanten afkomstig (kunnen) zijn of het bezit van een hoeveelheid of hoeveelheden losse hennepproducten, waarvan de aard en omvang aanleiding geven te vermoeden dat sprake is van handelsactiviteiten - zijn niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande komt het hof, met de verdediging, tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot hetgeen in de hiervoor genoemde Aanwijzing en Richtlijn is bepaald, de verdachte te vervolgen voor het telen dan wel het aanwezig hebben op 9 oktober 2006 van 5 hennepplanten en een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten.
Het openbaar ministerie dient daarom in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard."

2.4. De door het Hof genoemde Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"(...)
2. Cannabisteelt
(...)
Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
(...)
Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'.
(...)
Opsporing en vervolging:

Vanwege de diversiteit aan daders is de aanwijzing ruim gesteld. Dit maakt differentiatie mogelijk. Desalniettemin kunnen er redenen zijn om af te wijken van de aanwijzing. De rol die een verdachte heeft in het geheel, kan daarbij een belangrijke overweging zijn. Indien afwijkingen meer dan incidenteel voorkomen, zal de hoofdofficier van justitie dit voorleggen aan het College.
(...)
1. Middelen vermeld op lijst I (hard drugs), anders dan bezit van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik
(...)
2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram
(...)
2.2.1. Teelt van cannabis

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.
Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:
- de schaalgrootte van de teelt:
- de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;
- het soort perceel waarop geteeld wordt.
- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?
(...)
Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.
(...)
4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b
De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.
Opsporing: geen gerichte opsporing."

2.5. Het middel komt in de kern op tegen 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie te dezen heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door de verdachte in strijd met de onder 2.4 vermelde Aanwijzing te vervolgen voor het telen dan wel aanwezig hebben van vijf hennepplanten en een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten.

2.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing bevat immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, LJN ZC8556, NJ 1991/119).

2.7. De Aanwijzing dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten.

2.8. Nu het Hof in de bestreden uitspraak van die uitleg is uitgegaan en het heeft geoordeeld dat van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld niet is gebleken, geeft zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

2.9. Het middel stuit daarop af.


3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 april 2011.


Conclusie
Nr. 09/01099
Mr. Vegter
Zitting 9 november 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft - met vernietiging van een veroordelend vonnis - bij arrest van 17 december 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H. van der Meijden, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft het cassatieberoep namens verdachte weersproken.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op of omstreeks 09 oktober 2006 in de gemeente Roermond, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2180 gram hennep en/of ongeveer 5, althans een aantal hennepplanten en/of delen daarvan (welke planten een gewicht hadden van 11100 gram), in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

3.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De bestreden uitspraak houdt hieromtrent het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Hiertoe is (onder meer) aangevoerd, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer.

Het hof overweegt als volgt.
De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) - zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250)
neergelegde en gepubliceerde "gedoogbeleid" ten aanzien van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten. Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

In dit verband stelt het hof voorop dat in deze zaak vast staat dat de politie op 9 oktober 2006 in de tuin van de woning van de verdachte in de volle grond vier hennepplanten, alsmede de stronk van een vijfde hennepplant aantrof. Derhalve kan worden vastgesteld dat de verdachte op 9 oktober 2006 niet meer dan vijf hennepplanten teelde c.q. aanwezig had.

In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (met de titel "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram") onder meer vermeld:

2.2.1 Teelt van cannabis.
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Niet bedrijfsmatige teelt
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.

In de Aanwijzing wordt verder nog overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen, en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Het hof stelt vast dat de Aanwijzing en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (hierna: de Richtlijn) ten aanzien van de niet als beroeps- of bedrijfsmatig aan te merken teelt van hennepplanten uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof de Aanwijzing en Richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd, doch wordt afgedaan middels een (politie-)sepot. Voorwaarde is dan wel, zo leest het hof het bepaalde in onderdeel 2.2.1 van de Aanwijzing onder het opschrift "Niet-bedrijfsmatige teelt", dat door degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging.

Nu in het onderhavige geval de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten binnen het gedooggebied van vijf planten is gebleven én door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], zoals uit de door hen tegenover de politie afgelegde verklaringen blijkt, aanstonds afstand is gedaan van de aangetroffen hennepplanten, dient naar het oordeel van het hof in beginsel als uitgangspunt te worden genomen dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van het telen c.q. het aanwezig hebben van die hennepplanten geen strafrechtelijke vervolging tegen haar zou worden ingesteld.

Door de advocaat-generaal is tegen het gevoerde ontvankelijkheidsverweer onder meer ingebracht, kort gezegd, dat het gedoogbeleid in het onderhavige geval geen toepassing vindt, omdat de verdachte op 9 oktober 2006 niet alleen de hiervoor bedoelde hennepplanten teelde c.q. aanwezig had, maar tevens een andere door de Opiumwet bestreken strafbare gedraging pleegde (te weten het aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep met een totaalgewicht van 2180 gram), die niet voldoet aan de in de Aanwijzing en Richtlijn bedoelde gedoogvoorwaarden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) blijkt dat hij - het hof begrijpt: op 9 oktober 2006 - zag dat de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] in de achtertuin van de woning van verdachte bezig waren met het knippen van hennepplanten en dat hij, [verbalisant 1], toen hij in de achtertuin van die woning stond, zag dat er vijf hennepplanten stonden, waarvan er één reeds was geknipt. Het hof merkt op dat op de foto's in het dossier (pagina 19, foto's 1 en 2 en de linkerfoto van de middelste rij) kennelijk de geknipte hennepplant en de vier niet geknipte hennepplanten te zien zijn.
Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 16) blijkt dat hij op 9 oktober 2006 een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 400 gram, die afkomstig waren uit een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning van de verdachte, en een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 1780 gram, die - zo begrijpt het hof - eveneens van het adres van de verdachte afkomstig waren, in beslag heeft genomen. Uit foto 6 op pagina 19 van het dossier leidt het hof af dat de henneptoppen met een gewicht van 400 gram, die op de slaapkamer werden aangetroffen, daar te drogen waren gelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie heeft verklaard (dossierpagina 22), kort gezegd, dat hij en [medeverdachte 1] voornoemd op 9 oktober 2006 in de achtertuin van de woning van de verdachte bezig waren met het knippen van de hennepplanten, dat zij - toen de politie de woning van verdachte betrad - net de eerste plant hadden geknipt en dat [medeverdachte 1] de toppen van de eerste plant naar binnen had gebracht om deze te laten drogen.
Voorts acht het hof aannemelijk dat met de henneptoppen met een gewicht van 1780 gram de henneptoppen bedoeld zijn die zich bevonden in de vuilniszak die aan het knipapparaat is bevestigd, alsmede het knipafval dat zich bevond in de opvangzak aan de onderzijde van dat knipapparaat, een en ander zoals is te zien op pagina 19, foto 4, van het dossier. Ook hierbij zoekt het hof aansluiting bij de door de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie afgelegde verklaring, voor zover deze inhoudt dat hij en [medeverdachte 1] de hennepplant knipten en de afgeknipte takjes in de knipmachine deden, waarna de knipmachine de toppen knipte en deze verzamelde in de plastic vuilniszaak, terwijl het restmateriaal aan de onderzijde uit de machine in de opvangzak viel. Op pagina 19, foto 5, is kennelijk de inhoud van de hiervoor bedoelde vuilniszak zichtbaar.

Op grond van het vorenstaande en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel moet naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten (toppen en restmateriaal) met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de door de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] geknipte hennepplant, waarvan de stronk nog in de grond stond.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden hennepproducten - dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat reeds in de uit 2000 daterende Aanwijzing wordt gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: waarmee hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt bedoeld wordt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verdachte er in dit geval niet op zou mogen vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven - zoals bijvoorbeeld het gelijktijdig bezit van niet meer dan vijf hennepplanten en het bezit van een hoeveelheid losse hennepproducten met een gewicht boven de gedooggrens van 5 gram, wanneer deze hennepproducten evident niet van diezelfde hennepplanten afkomstig (kunnen) zijn of het bezit van een hoeveelheid of hoeveelheden losse hennepproducten, waarvan de aard en omvang aanleiding geven te vermoeden dat sprake is van handelsactiviteiten - zijn niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande komt het hof, met de verdediging, tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot hetgeen in de hiervoor genoemde Aanwijzing en Richtlijn is bepaald, de verdachte te vervolgen voor het telen dan wel het aanwezig hebben op 9 oktober 2006 van 5 hennepplanten en een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten. Het openbaar ministerie dient daarom in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard.

Hetgeen door de verdediging verder nog naar voren is gebracht, behoeft op grond van het vorenstaande geen bespreking."

3.4. De Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) (1), (hierna: de Aanwijzing) houdt onder meer het volgende in:

"2. Cannabisteelt
(...) Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Deze indicatoren zijn genoemd in bijlage 1 bij deze aanwijzing.
Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'.

(...)

Opsporing en vervolging

Vanwege de diversiteit aan daders is de aanwijzing ruim gesteld. Dit maakt differentiatie mogelijk. Desalniettemin kunnen er redenen zijn om af te wijken van de aanwijzing. De rol die een verdachte heeft in het geheel, kan daarbij een belangrijke overweging zijn. (...)

2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b(2) (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram

De verboden handelingen met middelen vermeld op lijst II, onderdeel b (hennepprodukten), worden in artikel 3, eerste lid (en 3b: openbaarmaking) van de Opiumwet omschreven. Het gaat hierbij om twee groepen strafbare feiten:
- Binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen (2.1.)
- Vervaardigen en aanwezig hebben en, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren. (2.2.)

(...)

2.2 Vervaardigen en aanwezig hebben en al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren.

2.2.1. Teelt van cannabis
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Ook bij telen is de hoeveelheidplantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.
Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:
- de schaalgrootte van de teelt:
. de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;
. het soort perceel waarop geteeld wordt.
- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?
Indien wordt voldaan aan meer dan twee punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, gaat de richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, uit van een hogere beboeting.

Niet bedrijfsmatige teelt
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.

(...)

4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.

Opsporing: geen gerichte opsporing.

(...)

Bijlage 1

Indicatoren voor bedrijfsmatig handelen met betrekking tot de teelt van cannabis.

a. hoeveelheid planten meer dan 5.

b. Professionaliteit

Professionaliteit laag Hoog

Belichting daglicht kunstlicht op tijdklokken
Voeding gieter centraal geregeld bevloeiingssysteem
Ruimte balkon, tuin afgescheiden ruimte in huis
kas of grote, verdeelde en afgeschermde ruimte
Afscherming geen geïsoleerd m.b.t. daglicht en temperatuur
Ventilatie geen afzuiging naar buiten
Verwarming geen wel
Thermostaat gestuurd
Bodem aarde, potgrond steenwol, hydrocultuur
Ziektebestrijding geen wel
Signaleringsvellen,biologisch
Verwerking klein in eigen beheer uitbesteed aan manicultuur-bedrijf
Plantmateriaal onbekend zaad geselecteerd zaad
stekken van eigen planten of extern gekocht
CO2-suppletie geen wel gestuurde installatie"

3.5. De Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (Stcrt. 2000, 250)(3) (hierna: de Richtlijn) houdt onder meer het volgende in:

"Beschrijving
Deze richtlijn ziet op overtreding van art. 3 in verband met de art. 11 van de Opiumwet.
De verboden hebben betrekking op het aanwezig hebben, het verhandelen, het telen, de productie en het grensoverschrijdende transport van softdrugs. Onder softdrugs wordt in deze richtlijn verstaan: middelen van lijst II van de Opiumwet.
Bij de beoordeling van de basisdelicten dient, naast het soort handeling, het gewicht van de softdrugs als beoordelingsfactor te worden beschouwd.

(...)

Basisdelicten
- Aanwezig hebben, niet beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs
- Beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs

(...)

Basisdelict aanwezig hebben, niet beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs

Beschrijving
Dit basisdelict heeft betrekking op het aanwezig hebben van softdrugs en op de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt er van of handel er in.

(...)

Basisfactoren
Gewicht aan softdrugs overige softdrugsdelicten
- Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 1/2 x 0,082 punten per gram
- Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 1/2 x 0,023 punten per gram
- Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 1/2 x 0,009 punten per gram
- Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 1/2 x 0,003 punten per gram

Aantal hennepplanten overige softdrugsdelicten
- Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 1/2 x 0,41 punten per plant
- Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 1/2 x 0,115 punten per plant
- Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 1/2 x 0,045 punten per plant
- Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 1/2 x 0,015 punten per plant

(...)

Bijzonderheden
Gaat het bij dit delict om een hoeveelheid van maximaal 5 gram (zgn. gebruikershoeveelheid) of maximaal 5 planten dan ligt een (politie-)sepot in de rede.
Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram.(4)
Het aanwezig hebben tot 30 gram middelen van onderdeel B (hennep) lijst II betreft een overtreding.

(...)

Basisdelict beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs

Beschrijving
Dit basisdelict heeft betrekking op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, verkopen en/of afleveren van softdrugs.

(...)

Basisfactoren
Gewicht aan softdrugs bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt
- Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 0,082 punten per gram
- Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 0,023 punten per gram
- Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 0,009 punten per gram
- Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 0,003 punten per gram

Aantal hennepplanten bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt
- Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 0,41 punten per plant
- Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 0,115 punten per plant
- Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 0,045 punten per plant
- Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 0,015 punten per plant

(...)

Bijzonderheden
Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram."

3.6. Het Nederlands drugsbeleid gaf en geeft nog steeds aanleiding tot veel discussie. Dat komt in deze zaak pregnant naar voren nu zelfs verschillende kamers van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (zie 3.16) tot een verschillende uitleg van de inhoud van het drugsbeleid van het Openbaar Ministerie komen voor zover het betreft de aanwezigheid van de van de planten afgescheiden hennep. Het uitgangspunt van het drugsbeleid is het onderscheid dat in de Opiumwet wordt gemaakt tussen verdovende middelen met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid (harddrugs) en drugs met een geringer risico (softdrugs). Dat onderscheid is gemaakt met het oog op de gebruiksrisico's van de onderscheiden drugs en om een duidelijke scheiding aan te brengen tussen beide markten. De achterliggende gedachte hiervan is dat de cannabisgebruiker uit het veel hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt moet worden gehouden.(5) Praktisch komt dit beleid er op neer dat in het verband van het coffeeshopbeleid en de gebruikersruimten(6) sprake is van het gedogen van strafbare feiten. De grondslag van dit zogenoemde gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang, namelijk de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat hier om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen, ongeacht de aanwezige capaciteit. In de Aanwijzing wordt voorts op andere genoemde punten een lage opsporingsprioriteit toegekend aan strafbare feiten, zoals aan het aanwezig hebben van een gebruikershoeveelheid drugs. De toekenning van een lage opsporingsprioriteit is in het algemeen gelegen in de relatieve ernst van de strafbare feiten afgezet tegen capacitaire overwegingen.(7)
Het is dus niet zo dat sommige overtredingen van de Opiumwet niet strafbaar zijn. Dat zijn ze wel. Maar bepaalde feiten worden gedoogd en andere hebben een lage opsporingsprioriteit.

3.7. Voorts wijs ik er op dat, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, de Aanwijzing en de Richtlijn moeten worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing en de Richtlijn zijn op art. 130, vierde lid, RO gebaseerde algemene aanwijzingen betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie, welke zich ertoe lenen jegens derden als recht te worden toegepast. Ze bevatten immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. (8) Aan de Aanwijzing en de Richtlijn kunnen derden immers onder meer ontlenen of de door hen verrichtte handelingen met betrekking tot softdrugs daadwerkelijk vervolgd zullen worden of niet.(9) Handelen in strijd met beleidsregels kan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.(10) Dat neemt niet weg dat het Openbaar Ministerie gemotiveerd mag afwijken van in aanwijzingen en richtlijnen vastgelegde prioriteiten.(11)

3.8. Het Hof heeft in de onderhavige zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld:
- in de tuin van de verdachte zijn in de volle grond vier hennepplanten alsmede de stronk van een vijfde hennepplant aangetroffen;
- de verdachte en haar medeverdachte hebben aanstonds afstand gedaan van de planten;
- in de woning van de verdachte werd een partij henneptoppen met een gewicht van 400 gram aangetroffen. Voorts werd in een vuilniszak die aan een knipapparaat was bevestigd een partij henneptoppen met een gewicht van 1780 gram aangetroffen.(12) Naar het oordeel van het Hof moet als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de geknipte plant waarvan de stronk nog in de grond stond.

3.9. Het middel komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het Hof dat de teler dan wel de bezitter van niet meer dan vijf hennepplanten er op mag vertrouwen dat hij niet strafrechtelijk zal worden vervolgd, ongeacht de hoeveelheid hennep die deze planten produceren. Dit oordeel vloeit volgens de steller van het middel niet voort uit de Aanwijzing en de Richtlijn en is derhalve onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent volgens de steller dat - nu een geringe hoeveelheid een hoeveelheid tot en met vijf gram is - een teler alleen dan geen "beroeps- of bedrijfsmatige" teler is indien aannemelijk is dat die vijf planten niet meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik.

3.10. De, hiervoor onder 3.4 en 3.5 uitgebreid weergegeven, Aanwijzing en Richtlijn houden in dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroep- of bedrijfsmatige teelt. Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Eén van die indicatoren is dat in ieder geval sprake moet zijn van een hoeveelheid van meer dan vijf planten. De Aanwijzing bevat voorts een aantal indicatoren om de mate van professionaliteit vast te stellen. Bij een hoeveelheid van vijf planten of minder wordt aangenomen dat geen sprake is van beroep- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt net zo behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Van een geringe hoeveelheid is sprake bij een hoeveelheid tot en met vijf gram. In die gevallen volgt politiesepot met afstand.

3.11. Het Hof heeft de Aanwijzing en de Richtlijn aldus geïnterpreteerd dat voor het onderscheid tussen beroeps- of bedrijfsmatige teelt en geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt uitsluitend de hoeveelheid planten van belang is en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst.(13) Die uitleg lijkt mij niet onjuist, en evenmin onbegrijpelijk. Dat geldt niet helemaal voor de uitleg die de steller van het middel geeft. Dat een niet beroeps- of bedrijfsmatige teler ineens omslaat naar een beroeps- en bedrijfsmatige teler als de vijf planten meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik, vloeit niet voort uit de Aanwijzing en Richtlijn. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, stellen de Aanwijzing en de Richtlijn geen nadere eisen aan de vijf planten die gedoogd worden.
Daarbij is de uitleg van de steller van het middel (taalkundig) onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent slechts - zoals er dus letterlijk staat - dat die gevallen gelijk worden behandeld. Dat wil mijns inziens niet meer en niet minder zeggen dan dat kennelijk volgens het College van procureurs-generaal in beide gevallen sprake is van een gering feit dat kan worden afgedaan met een politiesepot. Het betekent niet dat beide situaties gelijk zijn. Het betekent ook niet dat de vijf planten niet meer dan een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, in de Aanwijzing gesteld op maximaal vijf gram, mogen opleveren. Dat staat er eenvoudigweg niet. Ik heb mij nog afgevraagd of het wel mogelijk is dat gedoeld wordt op vijf planten die samen een gewicht hebben van niet meer dan vijf gram. Indien vijf planten samen slechts een gewicht van vijf gram mogen hebben dan is het kennelijk niet toegestaan om planten van meer dan een gram te telen. Dat betekent dat slechts het voorhanden hebben van vijf (kleine) stekjes niet wordt vervolgd. Die uitleg kan ik niet in de Aanwijzing en Richtlijn lezen. Een dergelijke uitleg lijkt ook strijdig met de overige inhoud van de Aanwijzing. De Aanwijzing houdt immers in het hoofdstuk Opsporing en vervolging, paragraaf 2.2.1, in dat weliswaar ook bij telen de hoeveelheid plantmateriaal van belang is bij de afwegingen rond opsporing en vervolging, maar dat het in de rede ligt bij het telen van planten een toegespitste regeling te hanteren, omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram zal overtreffen. Dat kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat die gewichtsgrens van vijf gram niet onverkort geldt bij levend plantenmateriaal. Dat zal dan ook de reden zijn geweest dat bij levend plantmateriaal de grens is gesteld bij vijf planten. Er is dus in het licht hiervan reeds van uitgegaan dat het gewicht van één plant meer dan vijf gram kan zijn.

3.12. Het middel klaagt in de tweede plaats over het oordeel van het Hof dat ook niet strafrechtelijk mag worden opgetreden tegen het aanwezig hebben van die hennepproducten, indien en voor zover die hennepproducten van die vijf hennepplanten zijn afgescheiden. Ook dit oordeel vloeit niet voort uit de genoemde Aanwijzing en Richtlijn en is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk. Noch de Aanwijzing noch enige andere rechtsregel verzet zich tegen een afzonderlijke strafvervolging terzake het hebben van losse, van niet meer dan vijf hennepplanten afgescheiden, hennepproducten, indien deze de gewichtsgrens van vijf gram ruimschoots overtreffen, aldus de steller van het middel.

3.13. Het Hof heeft zoals gezegd vastgesteld dat bij de verdachte (reeds geoogste) hennep met een totaalgewicht van 2180 gram is aangetroffen. Het Hof heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat deze hennep afkomstig is van een plant waarvan de stronk nog in de grond stond. Het totaalgewicht behoeft wel enige nuancering. In de eerste plaats betreft het volgens het Hof al het inbeslaggenomen materiaal, dus ook het knipafval. In de tweede plaats gaat het, voor zover het de daadwerkelijke henneptoppen betreft, om de zogenoemde "natte oogst". Deze toppen moeten nog gedroogd worden. De uiteindelijke hoeveelheid hennep die geschikt is om te worden gerookt, zal mitsdien kleiner zijn dan 2180 gram.(14)

3.14. Zoals ik bij de bespreking van de eerste klacht al uit een heb gezet, wordt volgens de Aanwijzing in geval van teelt van niet meer dan vijf planten aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Bij ontdekking volgt een politiesepot met afstand. Indien de verdachte volwassen is, heeft de niet bedrijfsmatige teelt van een dergelijke geringe hoeveelheid voor eigen gebruik geen prioriteit. Ten aanzien van het bezit van hennepprodukten houdt de Aanwijzing in dat tot en met vijf gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, eveneens een politiesepot wordt toegepast. Wat betreft hoeveelheden tussen de vijf en de dertig gram geldt dat geen gerichte opsporing plaatsvindt, maar dat bij ontdekking wel een strafrechtelijke reactie volgt.(15) De Aanwijzing noch de Richtlijn bevat regels over hoe om te gaan met de opbrengst van de vijf planten.

3.15. Als ik de cassatieprocedure even buiten beschouwing laat, zijn er twee manieren om de opbrengst van de vijf planten te benaderen. Omdat Aanwijzing en Richtlijn geen specifieke regeling bevatten voor de opbrengst van vijf planten kan worden geredeneerd dat voor de opbrengst van de planten geldt wat voor de planten zelf geldt. Daartegenover staat dat juist uit het ontbreken van en specifieke regeling wordt afgeleid dat er geen grondslag is voor het niet vervolgen van het aanwezig hebben van de opbrengst van de planten.
De eerste manier is die van het Hof. Een burger die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, mag er in redelijkheid ook op vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van deze planten afgescheiden hennepproduct. Hoewel het niet met zoveel woorden in de Aanwijzing noch de Richtlijn staat, lijkt het niet aannemelijk dat het College van procureurs-generaal heeft bedoeld dat slechts tegen het telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf planten niet strafrechtelijk zal worden opgetreden en dat dat niet geldt voor de oogst van die planten indien die oogst de vijf gram te boven gaat. Indien er van uit wordt gegaan dat mensen hennepplanten over het algemeen niet voor de sier in hun tuin (of woning) hebben staan, valt niet in te zien waarom er anders beleid op dit punt is. Daarbij lijkt de grens van vijf gram in dergelijke gevallen niet hanteerbaar. Zoals ook in de Aanwijzing wordt opgemerkt, zal levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram overtreffen. Daarom is de grens wat betreft de teelt gesteld bij vijf planten. Het vergelijken van vijf gram levend plantenmateriaal met vijf gram hennep afkomstig uit een coffeeshop is overigens het vergelijken van appels met peren. De vijf gram hennep uit de coffeeshop bestaat, naar men mag aannemen, uit gedroogde toppen en is geschikt om gerookt te worden. Wat de (onbewerkte) vijf gram levend plantenmateriaal is dat zeer de vraag. Moeilijk in te zien valt waarom er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de niet geoogste hennepplant en de geoogste hennepplant. Is het wel redelijk dat een burger die in de juiste veronderstelling verkeert dat hij vijf hennepplanten mag houden zich aan het risico van strafvervolging blootstelt indien hij de hennep oogst? Een vraag van geheel andere orde is of het wenselijk is een bovengrens te stellen aan de omvang en het gewicht van gedoogde hennepplanten en daarmee dus ook aan de opbrengst van de hennepplant. Nu een dergelijke grens tot op heden ontbreekt, is de lijn van het Hof niet zonder meer onbegrijpelijk.

3.16. De tweede benadering leidt tot een tegenovergesteld resultaat. Het telen en/of aanwezig hebben van hennep is een overtreding van de Opiumwet, dus een strafbaar feit. De Aanwijzing en Richtlijn maken daar wat bepaalde feiten betreft een uitzondering op. Het ligt in de rede om die uitzonderingen niet ruim uit te leggen. De Aanwijzing en Richtlijn kunnen mitsdien zo uitgelegd worden dat daarin niet is voorgeschreven dat het opzettelijk aanwezig hebben van ruim twee kilogram gedroogde delen van hennepplanten, verkregen door het zelf kweken of telen van die planten, in beginsel moet worden afgedaan met een politiesepot als afstand van de aangetroffen hennep wordt gedaan.(16)
Een dergelijke redenering wordt gevolgd in een arrest van het Hof Den Bosch van 5 juli 2010, LJN: BN1460 (in een andere samenstelling dan bij de hier bestreden uitspraak).(17) Het betreft daar overigens een geval waarin zes planten waren aangetroffen en de noodzaak van een oordeel van het Hof over de implicaties van de getalsmatige grens van vijf planten was er dus niet. Desondanks voelde het Hof kennelijk behoefte zich over dit punt uit te laten. Ik citeer: "Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN: BG7141) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van vijf hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten."
Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat de beslissing waarvan het Hof afstand neemt (LJN: BG7141) het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest is.
In de beslissing van 5 juli 2010 legt het Hof de grens bij de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. Die grens is in het licht van Aanwijzing en Richtlijn niet erg helder. Kennelijk wordt gedoeld op de normale gebruikershoeveelheid van vijf gram. Stel dat van een plant met het niet erg opzienbarende gewicht van 250 gram 45 gram henneptoppen worden geoogst. Stel voorts dat het droge gewicht van die toppen 20 gram is. Volgens de benadering van het Hof op 5 juli 2010 overstijgt dat (ruimschoots) de grens van 5 gram. Dat betekent mijns inziens dat ook het oogsten van een niet grote hennepplant buiten het bereik van strafvervolging valt. En daarbij concentreer ik mij dan op de gedroogde henneptoppen. Immers alle delen van de plant bevatten hennep en de consequentie van de redenering van het Hof zou dus moeten zijn dat het slechts geoorloofd is om vijf planten met een gewicht van een gram aanwezig te hebben Ook hieruit lijkt mij te volgen dat een relatie tussen de vijf planten ter zake waarvan in beginsel geen strafvervolging zal worden ingesteld en de gebruikershoeveelheid van vijf gram niet erg voor de hand ligt.

3.17. In cassatie wordt de bestreden uitspraak tot op zekere hoogte echter slechts beperkt getoetst. Het gaat er om of het oordeel van de rechter wiens uitspraak wordt bestreden onjuist en/of onbegrijpelijk is. Hoewel er wat voor de tweede benadering valt te zeggen, is de benadering van het Hof in de onderhavige zaak naar mijn mening niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Wegens het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel, kan de Aanwijzing aldus worden uitgelegd dat wat betreft de opbrengst van vijf planten hetzelfde geldt als voor het telen van die vijf planten. Als het telen van vijf planten bij afstand wordt afgedaan met een sepot, geldt dat dus ook voor de opbrengst van die teelt. Of dat (crimineel politiek gezien) een wenselijke interpretatie van de Aanwijzing is, moet in het kader van de cassatieprocedure in het midden blijven. Onjuist of zonder meer onbegrijpelijk is het in ieder geval niet. Dat oordeel hangt volledig samen met de wijze waarop Aanwijzing en Richtlijn zijn ingericht. De ruimte die geboden wordt, is door het Hof niet zonder meer ongebruikelijk gebezigd. Het staat het OM uiteraard vrij een weg in te slaan die leidt naar een wijziging van Aanwijzing en Richtlijn.

3.18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486.
2 PV: Tot 16 maart 2003 bevatte lijst II inderdaad een onderdeel b, inhoudende: "Hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Gebruikelijke vaste mengsels van hennephars en plantaardige elementen van hennep (zoals hashish, esrar, chiras en djamba), waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd." Sinds 17 maart 2003 is de verdeling in onderdeel a en b echter vervallen. Dit is kennelijk nog niet in de Aanwijzing verwerkt. Gelet op de verdere inhoud is het echter duidelijk dat nog steeds wordt gedoeld op hennepproducten.
3 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486.
4 PV: ik merk slechts op dat bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant, vgl. onder meer de publicatie Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht uit april 2005 van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie (BOOM) (http://www.om.nl/actueel/publicaties/bureau/@148635/wederrechtelijk/) en de LOVS-afspraken met betrekking tot de berekening van de opbrengst van hennepteelt (http://rechtspraak.bistro.ro.minjus/NR/rdonlyres/A6F3625D-DED4-44BD-8BE4-944DA5715978/0/OrientatiepuntenenafsprakenLOVS.pdf.
5 Kamerstukken II, 1974-1975, 13 407, nr. 3.
6 Volgens de Aanwijzing zijn dit lokaal ontplooide initiatieven waar, om overlast op straat tegen te gaan, verslaafden gelegenheid wordt geboden hun gebruikershoeveelheid drugs te nemen. Ter plaatse zijn vaak hulpverleners aanwezig. Uitgangspunt is dat het verstrekken en verhandelen - ook van gebruikershoeveelheden drugs - niet is toegestaan en dat daartegen wordt opgetreden.
7 Vgl. de Aanwijzing.
8 Vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991/118 m.nt. MS; HR 19 juni 1990, NJ 1991/119 m.nt. MS en ThWvV; HR 29 maart 1994, NJ 1994/577 m.nt. Sch.
9 Zie bijv. ook http://www.om.nl/vast_menu_blok/contact/vraag_en_antwoord/drugs/.
10 Vgl. bijv. HR 24 juni 2003, LJN AF8678.
11 HR 18 mei 2010, LJN: BK6942, NJ 2010/439 m.nt. Schalken.
12 Ik kan deze vaststellingen in zoverre niet volgen dat het Hof hier de 400 gram en 1780 gram aanduidt als henneptoppen, terwijl het Hof wanneer het de totale hoeveelheid materiaal (2180 gram) noemt, spreekt van toppen en restmateriaal. Nu de 1780 gram in een vuilniszak bij het knipapparaat is gevonden en de 400 gram in huis lag ter droging, ligt het nogal voor de hand te veronderstellen dat die hoeveelheid van 1780 gram de restanten van de plant betreft. Voor twee kilo toppen lijkt een 'hennepboom' nodig en de foto's in het dossier wijzen niet in die richting. Voor de beoordeling van het middel is de onduidelijkheid niet erg relevant.
13 Of de plaats waar de planten staan en de manier waarop ze geplant zijn, voeg ik daar aan toe. De opbrengst van planten buiten, in de volle grond, kan een andere zijn dan van planten binnen, in een klein bloempotje in de vensterbank.
14 In noot 12 heb ik al uiteengezet dat het voor zover ik begrijp om 400 gram toppen ging. Afhankelijk van de vochtigheidsgraad zal het gewicht van de gedroogde toppen (aanzienlijk) minder zijn.
15 Het aanwezig hebben van minder dan dertig gram hennep is ingevolge art. 11, tweede lid, Opiumwet in verbinding met het zesde en het eerste lid van dat artikel en art. 13, eerste lid, van de Opiumwet een overtreding die gestraft wordt met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
16 Vgl. ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr. Wortel voor HR 20 mei 2003, zaaknr. 02216/02 (niet gepubliceerd), HR: 81 RO. Op deze zaak waren de oude Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet (Stcrt. 1996, 187) van toepassing. Die Richtlijn wijkt echter op de hier relevante punten niet af van de Aanwijzing en de Richtlijn.
17 En overigens al eerder bijvoorbeeld door de rechtbank Maastricht in een vonnis van 4 juli 2006, LJN: AY0310. Het ging in die zaak om het aanwezig hebben van 416 gram hennep. Die hennep was afkomstig van vijf planten in de tuin van verdachte. De officier van justitie wordt ontvankelijk geacht. De redenering is grofweg dat men vijf planten mag hebben, maar dat de vraag hoeveel losse hennep, geoogst per plant, men mag bezitten daarmee niet wordt beantwoord.

Laatst aangepast (vrijdag, 29 april 2011 19:07)